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  • Pilar do marco legal, regulação é aguardada por investidores e agências

    31/03/2021

    A uniformização da regulação entre agências infranacionais, a indenização dos ativos e as normas de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos avançam em discussões na ANA, que deve abrir consultas públicas nos próximos meses

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    No início de março, a Agência Nacional das Águas e Saneamento Básico (ANA) divulgou a agenda de temas regulatórios a serem tratados neste ano e em 2022, um ponto de partida para avançar na definição de assuntos tratados no novo marco regulatório do setor, sancionado pela lei 14.026 de julho de 2020. Neste contexto, foi lançada no dia 17 de março pela agência a consulta pública sobre normas de referência para regrar sobre o regime, a estrutura e parâmetros da cobrança pela prestação do serviço público de manejo de resíduos sólidos urbanos, bem como os procedimentos e prazos de fixação, reajuste e revisões tarifárias.

    Em paralelo, a ANA está avançando em outros temas, como uniformização da regulação entre agência infranacionais, indenização dos ativos e normas de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos, assuntos que já estão sendo alvo de estudos e discussões técnicas do órgão regulador com agentes do mercado e consultorias – tudo também deverá ser tratado em consultas públicas nos próximos meses.

    A lei 14.026 de 2020 traz novidades regulatórias no setor. Uma inovação é que a Agência Nacional das Águas e Saneamento Básico deverá criar normas de referência a serem usadas em Estados e municípios. Hoje existem 74 agências regulatórias no país, número que poderá crescer. Criar uma uniformização entre órgãos estaduais, municipais e consorciados será um grande desafio – e uma necessidade dos investidores. Outro será estabelecer uma metodologia para a indenização dos ativos não amortizados, um ponto sensível que merece bastante atenção, principalmente nas regiões metropolitanas.

    O mercado também aguarda o decreto com a metodologia para mensurar a capacidade econômica e financeira dos operadores cumprirem investimentos necessários para a universalização dos serviços até 2033 – ou até 2040, em casos excepcionais. Se não tiverem, eles serão forçados a buscar alternativas, como atrair o capital privado. A metodologia desses cálculos será divulgada em um decreto . É um tema de extrema importância. Mais de dez empresas estaduais não teriam capacidade para cobrir custos operacionais e fazer investimentos frente às demandas da sociedade. A expectativa dos empresários é de que, depois que o Congresso Nacional finalizar a análise e a votação dos vetos feitos no novo marco regulatório, o decreto poderia ser publicado em até 30 dias.

    Essa foi a tônica dos debates do segundo episódio da websérie “Desafios da Implementação do Novo Marco Legal do Saneamento Básico”, que foi realizado pela Abcon e pela Abdib e transmitido em 16 de março no YouTube. A série online foi planejada em seis episódios, sendo que o terceiro, sobre o decreto com a metodologia para mensurar a capacidade econômica financeira das concessionárias de água e esgoto estará no ar no dia 27 de abril.

    “Estamos diante de uma ousada agenda regulatória apresentada pela ANA no início de março que demandará esforços conjuntos para sua concretização”, afirmou Venilton Tadini, presidente da Associação Brasileira da Infraestrutura e Indústrias de Base (Abdib) durante a abertura do evento, complementando que os desafios passam pelos contornos regulatórios, a articulação entre a agência reguladora e outros órgãos infranacionais e a qualidade dos contratos que serão estruturados a partir do novo marco regulatório.

    “Regulação conversa diretamente com a segurança jurídica, tão almejada pelos investidores privados desde 1995, quando o setor se abriu para o capital privado”, ressaltou Carlos Henrique da Cruz Lima, presidente do da Associação Brasileira das Concessionárias Privadas de Serviços Públicos de Água e Esgoto (Abcon) e do Sindicato Nacional das Concessionárias Privadas de Serviços Públicos de Água e Esgoto (Sindcon).

    ANA avança em pontos críticos da regulação

    Em relação a dois pontos críticos da nova regulação, a indenização de ativos e os critérios para o reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos, Christianne Dias, diretora-presidente da Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico (ANA), afirmou que o órgão regulador está avançando. “Em relação à indenização, o tema está avançando bem e em breve estamos planejando um workshop para discutir o assunto. A metodologia está sendo trabalhada com bastante seriedade.”

    A dirigente da ANA ressaltou que, em relação às normas de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos, a agência buscará adotar um olhar especial na discussão. Há alguns contratos que foram feitos para contornar a regulação. “A lei busca selecionar o melhor prestador. Não é uma questão de se prorrogar um contrato porque faltam alguns anos para cumprir os investimentos. É preciso achar uma equação de equilíbrio para que se cumpra o contrato, mas não se tente burlar o que prega a nova lei”, afirmou. O mesmo olhar diferenciado será aplicado sobre a discussão do decreto de capacidade econômica das concessionárias, que estipulará quem tem condições de investir, quem poderá universalizar os serviços de água e esgoto nos prazos fixados pela legislação. Estão sendo feitos estudos sobre o tema neste momento.

    No dia 17 de março, a ANA lançou a consulta pública sobre as normas de referência sobre resíduos sólidos, propondo diretrizes para a regulação desses serviços públicos. Em paralelo, a agência está trabalhando na estrutura de governança do setor, um ponto da nova legislação que prevê que a ANA trabalhe em medidas de padronização regulatória e até no ranqueamento dos órgãos regulatórios infranacionais. A adesão às normas é voluntária, mas as instituições que não seguirem as normas da ANA ficarão sem acesso a recursos federais.

    A inovação busca uniformizar regras do setor em relação à regulação nacional e infranacional para atrair mais investimentos para saneamento. A regulação terá diretrizes gerais sobre padrões de qualidade e eficiência nos temas previstos pela agência. Para ela, como os órgãos reguladores terão avaliação e um ranqueamento, haverá uma seleção natural do mercado, com os investidores buscando quem está cumprindo os critérios para a boa regulação. “Teremos uma estrutura específica para saneamento, já estamos recebendo servidores, iremos trabalhar com regulação econômica, um tema que não era tão familiar a nós”, destacou. Outro desafio será o trabalho da ANA com as outras agências reguladoras infranacionais. “Não vamos invadir a regulação delas, mas elas precisam de mais robustez, será preciso um trabalho com seriedade, transparência e diálogo, para criar confiança”, disse Christianne.

    Ela lembrou que a ANA fará uma regulação indireta, voltada para realizar uma uniformização e uma coordenação em todo o país. Christianne Dias disse que o decreto com a nova estrutura da ANA foi finalmente publicado e a agência passará a atrair profissionais especializados em regulação econômica para fazer as normas de referência do saneamento básico. O Ministério da Economia ainda deve em breve autorizar a realização de concursos públicos para reforçar o quadro pessoal para conduzir os programas diante das novas competências instituídas pelo novo marco regulatório. A agenda regulatória, indicando quais temas são prioritários em quais períodos, foi recentemente publicada.

    Os entes reguladores infranacionais também terão de se aprimorar, com cursos de capacitação, disse a diretora-presidente da ANA, para que possam seguir as normas de diretrizes regulatórias publicadas pela agência federal.

    Desafios regulatórios da ANA são muitos, disse Kelman

    Primeiro diretor-presidente da ANA e um dos que formularam sua criação no fim dos anos 1990, Jerson Kelman disse que a formação de agências reguladoras no Brasil é um desafio complexo que envolve questões culturais e ideológicas. “Para que agências funcionem, é preciso autonomia, capacidade técnica. O lucro de uma companhia, pública ou privada, não é pecado, é pré-condição para que ela tenha capital para fazer investimentos necessários para atingir a universalização”, afirmou. Kelman ressaltou ser preciso ter em mente que a agência tem de monitorar contratos de 30 a 35 anos, um prazo muito maior que o mandato dos governadores. “Não é fácil ser regulador, há um ambiente cercado de desconfiança. Há um apagão de canetas, porque o gestor público já assume com a presunção de culpa”, afirmou.

    Para Kelman, a ANA terá alguns desafios pela frente na tarefa de detalhar pontos da nova regulação. Um é o conteúdo mínimo dos contratos. “Deve ser modesto para evoluir com o tema gradualmente”, frisou. Ao analisar o tema dos contratos e reequilíbrio econômico-financeiro, Kelman observou que será preciso tratá-lo com cuidado. “O monitoramento não pode virar uma camisa de força, tem de se preocupar com o objetivo final do contrato, ver o todo e não se focar em uma estação de tratamento de esgoto ou um investimento específico”, disse. Em relação à indenização dos ativos, o cuidado é evitar comportamentos oportunísticos. “Não se pode premiar o abandono”, pontuou. Quando a metas de investimento, elas têm de estar relacionadas ao custo de oportunidade e ao benefício para a população, como, por exemplo, as que tratarão sobre perdas de água.

    Kelman, que também foi diretor-geral da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), ainda afirmou que o modelo organizacional que será sugerido pela ANA e poderá ser replicado pelos órgãos infranacionais pode demandar muito tempo. Os investidores vão querer saber a qualidade da agência reguladora onde ele vai fazer o investimento. A ANA terá de observar os modelos de funcionamento que dão certo na prática. “No fundo, a ANA tem a tarefa de criar as normas gerais, criar três ou quatro modelos de contrato, desenvolver modelo de indenização de ativos. Fazer isso com apoio de consultorias, não reinventar a roda.”

    Ele analisou que muitas agências reguladoras locais estão ou estavam capturadas pelo poder concedente local, disse, complementando que, em um horizonte de 30 ou 35 anos, é difícil imaginar que tudo estará no conteúdo mínimo de um contrato. Um deles que deve constar é a matriz de riscos.

    Lucilaine Medeiros, diretora jurídica da Aegea Saneamento e Participações, disse que a Lei 14.026 de 2020 surge para assegurar um novo padrão de segurança jurídica e regulatória no setor, para aumentar a eficiência e trazer mais competição. “O desafio da ANA será trazer homogeneidade de conceitos e parâmetros para as agências. Hoje temos mais de 70 agências diferentes, as companhias estaduais têm participação relevante no setor. Trazer novos conceitos de modelos de regulação por contrato, com metas definidas, como caminhar com isso, como capacitar as agências subnacionais, são grandes desafios. Como trazer a independência decisória e política? Percebem-se algumas agências capturadas.”

    Vitor Saback, diretor da Agência Nacional das Águas e Saneamento Básico, afirmou que a ANA está discutindo as normas de referência e desenvolvendo manuais para orientar os órgãos infranacionais. “Ainda estamos elaborando estudos de governança dos órgãos reguladores, por exemplo discutindo a divulgação das resoluções, para contribuir com a uniformização de procedimentos”, disse. Em indenização de ativos, estão sendo analisadas as particularidades do assunto, indicou o diretor da ANA.

    Saback lembrou dos quatro eixos principais da nova lei. O primeiro é o dos temas, de padrão de qualidade, de eficiência na prestação, regulação tarifária, governança. O segundo trata das diretrizes regulatórias, quais diretrizes as normas de referência devem seguir, como deve ser a prestação adequada do serviço, estimular a concorrência, como dar sustentabilidade financeira. O terceiro é estabelecer parâmetros para o cumprimento das metas. O quarto seriam as atividades complementares que a lei trouxe para garantir o melhor cumprimento ou a adoção das normas de referência – uma delas é a capacitação dos entes infranacionais, outra é a mediação e arbitragem. “A ANA tem a função de disseminar e incentivar as melhores práticas para o setor visando aumentar os investimentos para atingir a universalização”, disse. A ANA sempre buscará considerar as peculiaridades regionais a partir de um mapeamento do que acontece.

    Kátia Muniz Côco, diretora da Agência de Regulação de Serviços Públicos do Espírito Santo (ARSP) e diretora e coordenadora da Câmara Técnica de Saneamento Básico, Recursos Hídricos e Saúde da Associação Brasileira de Agências de Regulação (ABAR), disse que a entidade está trabalhando o tema em câmaras técnicas que traçaram ações voltadas para esse ano para tratar de temas da agenda regulatória com a ANA. “Estamos dialogando com eles, reunindo as melhores práticas do setor. Temos agências com 17 anos de experiência com exemplos ricos. As agências precisarão adaptar seus regulamentos e precisam de um prazo.”

    74 agências: pluralidade de decisões

    Hoje são 74 agências de regulação diferentes no setor, sendo órgãos municipais, estaduais e consorciados, um número que deverá crescer nos próximos anos com mais concessões, disse Rui Cunha Marques, consultor na RPG Consultoria. “A elaboração e aplicação de normas de referência são processos complexos e há dificuldade de aplicação uniforme do marco regulatório”, afirmou o consultor.

    Os investidores se deparam com um problema diante dessa pluralidade de agências regulatórias. Um exemplo foi dado por Daniela Sandoval, vice-presidente de Assuntos Corporativos e Regulação da BRK Ambiental. Na questão de reequilíbrio econômico-financeiro de contratos, uma agência arbitrou a discussão em 5 meses, outra levou 56 meses. “E isso leva a outro ponto: continua ou fica suspenso o reposicionamento tarifário durante essa discussão? Uma coisa é paralisar por 5 meses, outra por 56 meses”, analisou. Ela destacou que o grande desafio é como funcionará essa interação diante da complexidade de entendimento entre as mais de 70 agências reguladoras municipais, consorciadas e estaduais com a ANA.

    Para Oscar Cordeiro Netto, diretor da ANA, mais de 70 agências trabalham na esfera da regulação de água e esgoto, mas poucas trabalham com os temas de drenagem e resíduos sólidos. “Convivemos com 1700 cidades sem nenhuma regulação”, disse.

    A advogada Rosane Menezes Lohbauer, sócia do escritório Madrona Advogados, recuperou as informações da exposição dos motivos para contextualizar as mudanças e os desafios presentes. Lembrou que um dos pilares é o fortalecimento da regulação para reduzir o custo de acompanhamento regulatório. A falta de padronização cria um elevado custo de transação para os agentes, que têm de acompanhar as diferentes formas de tratar os assuntos nas diversas agências reguladoras locais. Uniformizar dignifica reduzir o custo de transação e trazer mais eficiência ao setor.

    A sócia do escritório Madrona Advogados citou estudo recém-lançado pela ABAR, feito em parceria com o Instituto Trata Brasil, que avaliou a percepção dos dirigentes e dos servidores das agências reguladoras sobre o novo marco regulatório e o papel da ANA no fortalecimento da regulação no saneamento. A pesquisa, que contou com 143 respostas recebidas de 48 agências, apontou que a interferência política é um desafio de extrema relevância para 69% dos dirigentes e 84% dos reguladores. A sondagem ainda indicou que um terço dos reguladores disse não estar preparado para o novo marco – a maioria dos respondentes informou que se consideram em condições de atender a nova regulação. “Me parece que existe uma intenção desses reguladores municipais de recepcionar, sim, esse novo papel da ANA e, de fato, terem essa interação para olhar essas normas de referência e fazerem as adaptações internamente”, disse. Por fim, Rosane Menezes listou pontos para manter a atenção. Um deles são as ações de inconstitucionalidade que questionam o novo papel da ANA e a vinculação dos recursos federais à adesão às normas de referência regulatória. Outro é o processo de elaboração das normas, que precisa ter boa governança, com audiências ou consultas públicas.

    Contratos de programa x contratos de concessão

    “A qualidade dos contratos é um ponto fundamental da discussão e está ligado diretamente à qualidade dos serviços que são prestados”, disse Talita Calliman, diretora executiva de Assuntos Regulatórios e Institucional da Iguá Saneamento.

    O advogado Marcelo Rangel Lennertz, sócio da Portugal e Ribeiro Advogados, disse que, desde a lei das concessões na metade da década de 1990, tem havido um processo contínuo de aperfeiçoamento dos contratos de concessão, que são baseados em licitação. Joisa Dutra, diretora do Centro de Estudos em Regulação e Infraestrutura da Fundação Getúlio Vargas (FGV-CERI), ressaltou que o setor está mobilizado para aprimorar a regulação para atrair mais investimentos privados e novos agentes. “No setor elétrico, na década de 1990, quase não havia regulação independente e criou-se uma massa de capacidade de desenvolvimento institucional. Isso é fundamental para se olhar a regulação dia de novas demandas nos próximos 30, 40, 60 anos”, afirmou.

    Presidente da Diretoria da Associação das Empresas Portuguesas para o Sector do Ambiente (Aepsa), Eduardo Marques afirmou que o modelo de concessões tem sido adotado em 20% do mercado português, que tem buscado mais transparência e qualidade dos serviços por meio de licitações. Uma das novidades criadas em Portugal foi uma premiação anual concedida pelo regulador com base em 30 indicadores anuais. “As concessionárias se envolvem para receber o prêmio”, destacou. Ele disse que a taxa interna de retorno dos projetos tem ficado em 10% a 11% anuais, alinhada com a de outros setores de infraestrutura, como rodovias e ferrovias. “A regulação tem de ser isenta, não pode ficar sob nenhuma outra esfera de decisão e a preocupação deve ser com linhas mestras, com um fio condutor para a regulação mais específica.”

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